餐具检测不合格，如何定性处罚？

一、餐具的性质

根据《食品安全法》的规定，食品相关产品是指用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备。更细一步区分，可以分为以下情形（具体规定见《食品安全法》附则第一百五十条）：

用来包装、盛放已可直接食用的食品的，是食品的包装材料和容器（以下所说的餐具，指的是此类）。

在生产加工过程中直接接触食品或者食品添加剂的，属于食品生产经营的工具、设备。

所以，在监管执法实务中，第一步就是要判别这个餐具是食品的包材容器，还是工具设备，这二者的食品安全要求是不一样的，所以，只有搞清楚了这个餐具的性质，才能正确适用有关条款规定。比如一个盘子，如果在操作台上盛放原材料，它属于工具设备；如果用来盛放制作好的菜品，它属于食品容器（餐具）。

二、包材容器与工具设备的不同要求

首先，在采购食品相关产品时，使用者的法定义务是《食品安全法》第五十条：不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品相关产品。指的是该产品本身的质量要求。

关于工具设备的使用要求是《食品安全法》第三十三条第一款第（六）项：应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染。

关于包材容器即餐具的使用要求是该款第（五）项：使用前应当洗净、消毒。同时第（七）项规定了对其本身材质的要求：无毒、清洁。

同时，该款第（十）项规定了清洗要求：使用的洗涤剂、消毒剂应当对人体安全、无害。

然而现实中还有常见的餐具清洗消毒业务外包的情况，对此，《食品安全法》第五十六条作出了规定：餐饮服务提供者委托清洗消毒餐具、饮具的，应当委托符合本法规定条件的餐具、饮具集中消毒服务单位。

三、理清了以上规定，在实务中，要区分不同的情形，进而正确适用有关法律条款：

情形一：抽检中，出现了餐具本身材质的指标不合格：属于采购或者使用不符合食品安全标准的食品相关产品。违反了《食品安全法》第五十条第一款之规定，依据第一百二十五条第一款第（四）项规定处罚。

情形二、餐具是自行清洗消毒，但检测结果不合格。出现这种情况的原因可能有两种情况：一是使用的清洗剂或消毒剂不合格；二是清洗使用的水不合格或清洗消毒过程不合格。分别对应的是《食品安全法》第三十三条第一款第（九）、第（五）项规定，具体情况要根据检测结果进行判定：比如前天湖北的一个朋友咨询说检测结果是阴离子合成洗涤剂超标，这种情况应当是清洗过程不合格，因为如果清洗剂或消毒剂不合格，就不是超标问题了，而是检出有毒有害物质了。但这个朋友迷惑的问题是《食品安全法》第三十三条第一款第（五）项只设定了经营者应当清洗消毒的义务，没有对清洗消毒的结果进行设定，对是否可以依据第一百二十六条第一款第（五）项处罚产生了疑问。其实答案很好理解：清洗消毒后达到合格要求，是清洗消毒的附随义务，无需法律再进行明确。所以，适用第一百二十六条第一款第（五）项进行处罚，并无不当。

同时，《食品安全法实施条例》第七十条规定也很明确：除食品安全法第一百二十五条第一款、第一百二十六条规定的情形外，食品生产经营者的生产经营行为不符合食品安全法第三十三条第一款第五项、第七项至第十项的规定，或者不符合有关食品生产经营过程要求的食品安全国家标准的，依照食品安全法第一百二十六条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚。

情形三、采用餐具清洗消毒外包方式的情形。

在这种情况下，主要审查餐饮经营单位的查验义务履行情况，根据《食品安全法》第五十六条、第五十八条规定和《食品安全法实施条例》第二十六、二十七条规定，查验义务主要有：一是审查资质（营业执照）；二是查验消毒合格证明；三是查验餐具独立包装上的单位名称、地址、联系方式、消毒日期和批号以及使用期限等内容。

如果未履行查验义务，如对方为非合法单位、未按要求随附消毒合格证明、包装上标示内容不符合要求等情形，违反了《食品安全法》第五十六条第二款的规定，依据第一百二十六条第一款进行处罚，

法律依据是《食品安全法实施条例》第六十九条的规定：有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚：（二）餐饮服务提供者未查验、留存餐具饮具集中消毒服务单位的营业执照复印件和消毒合格证明的；

理论依据是这种查验，属于食品生产经营控制要求，与食品流通中的进货查验有本质的不同。《食品安全法》第五十六条第二款规定的委托符合本法规定的餐具消毒单位，不仅指资质符合，而且包含了实质要求，比如没有附随消毒合格证明，也属于不符合《食品安全法》要求的餐具消毒单位。

如查验符合要求，但检测不合格的，则责令停止使用，将消毒单位移送卫生部门实施处罚。因为无论是《食品安全法》第一百二十六条第二款，还是《食品安全法实施条例》第七十一条规定，餐具饮具集中消毒服务单位的违法行为，包括清洗消毒行为和出具相关证明标识行为，都由卫生部门进行处理。而餐饮单位已依法履行了查验义务，不存在过错因此，不应当受到处罚。

问题是如果没有履行查验义务，检测也不合格，该怎样处罚？笔者认为：餐饮单位未尽到查验义务，应予处罚；且餐具检测不合格，属于“清洗消毒不合格”情形，也应予处罚。但在这种情形下，不合格的性质明显重于未查验，且具有吸收情节，因此可以按清洗消毒不合格，适用第一百二十六条第一款第（五）项从重处罚。而不可分为两个行为进行并罚，这涉及同一违法行为的认定问题，其它同仁亦多有论述，这里就不再展开了。

而餐具集中消毒服务单位行为不符合《食品安全法》要求，应同时移交卫生部门处理。

四、执法实务中应当注意的问题

一是在抽检时，一定要注明所检餐具的用途，这在前文已经说过，不再细说。举个例子：抽检了一个盘子，如果当时没有注明它是包材容器，检测不合格时，当事人会以这个盘子是工具设备来异议，这二者的要求是不一样的。

二是注意区分检测的依据和项目，是指向餐具本身的固有成份，还是来自于外来附着的成份，以正确适用法律法规。

三是要注意按照《食品安全法实施条例》第七十一条的要求，出现规定情形特别是食品安全法第三十三条第一款第五项、第七项至第十项的规定时，要处罚到人。前文已经说过，这些事项是生产经营过程控制的范围，是当事人的故意行为。切不可单对餐饮单位一罚了之，还要追究相关责任人的责任。